LA REFORMA DEL REGLAMENTO NOTARIAL EN MATERIA DE ACTAS

I.- FUENTES NORMATIVAS.
Antes de descender al estudio del acta notarial y sus distintas manifestaciones conviene analizar cuáles son las fuentes normativas de la nueva regulación reglamentaria de las actas, puesto que una de las principales novedades en la reforma es, precisamente, la consagración legislativa del género documental “acta notarial”, no contemplado inicialmente por el legislador. En efecto, el artículo 17.1 de la Ley del Notariado de 1.862 sólo disponía que “el notario redactará escrituras matrices…”, mientras que el artículo 144 del Reglamento Notarial ya preveía, como clase de instrumento público, “…las actas…”. La ley 36/2006, en cambio, da una nueva redacción al artículo 17.1, indicando expresamente que “el notario…extenderá y autorizará actas…”, dando cobertura legal al artículo 144 RN.
No obstante, el RN trata de desarrollar también ciertos tipos de actas “electrónicas” que ya habían sido sancionadas por el legislador. El artículo 114 de la Ley 24/2001 contempla tanto las actas destinadas a dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático como las actas de comunicaciones electrónicas y, en ambos casos, se remitía a un futuro desarrollo reglamentario. La regulación de estas actas “electrónicas” no se limita al RN sino que, dadas las exigencias técnicas de la informática, se completa con la previsión de futuras normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia en forma de Instrucción, relacionadas fundamentalmente con la conservación y reproducción de los archivos informáticos.
Finalmente, hay que tener presente la normativa “interna” notarial, si por tal entendemos las Circulares del Consejo General del Notariado y las Circulares de los Colegios notariales. Las primeras, contempladas en sede de las actas de notoriedad, están reguladas en el artículo 344.4 RN, que las califica de “obligado cumplimiento”, si bien exige la aprobación de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Y, en el ámbito colegial, pueden tener relevancia los acuerdos que, al amparo del artículo 314 RN, dicte el Colegio correspondiente para hacer efectiva la subasta colegial a que se refiere el artículo 220.4 RN.

II.- CONCEPTO DE ACTA NOTARIAL.
Dado que el artículo 17 LN y 144 RN contemplan distintos géneros instrumentales, es necesaria una delimitación legal de su respectivo ámbito. El artículo 17.1 LN señala que “las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones”. Dos son las notas más significativas de la definición legal: su limitación a la constatación de hechos; y la extensión a los juicios y calificaciones.
Frente a la escritura pública, cuyo contenido propio son las declaraciones de voluntad, negocios y contratos, el acta notarial se limita a la constatación de “hechos” tal como los percibe el notario, aclaración relacionada con el artículo 1 RN, que proyecta la función notarial sobre los hechos en la exactitud de lo que el notario “ve, oye o percibe por sus sentidos”. La tradicional discusión sobre la distinción entre escritura y acta se cierra por el legislador, consagrando la autoridad de RODRIGUEZ ADRADOS, para quien la escritura pública es “la forma notarial específica de la declaración de voluntad1”. De este modo, las declaraciones de voluntad se formalizarán necesariamente en escritura, sin que sea posible el recurso al acta. Téngase en cuenta que el artículo 145.6 RN obliga al notario a denegar su ministerio cuando las partes pretendan formalizar un acto o contrato bajo una forma documental que no se corresponda a su contenido.
No obstante lo anterior, entiendo que sí es posible documentar en acta determinados hechos, manifestaciones o actos de los que indirectamente se pueda derivar la existencia de un negocio jurídico. A mi juicio es posible, siempre que no constituya una declaración de voluntad unilateral, sino un simple “hecho”, con la consecuencia de que el documento notarial no produce los efectos propios de la escritura pública, v. gr. el traditorio. Como señala SOLÍS2, podrá ocurrir que una o varias actas acaben conteniendo hechos que sean declaraciones de voluntad que, en el orden sustantivo, integren un contrato; pero no por ello el acta se transmutará en escritura pública, cuyos efectos probatorios, traditorios, ejecutivos o registrales seguirán faltando. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 20063 contempla un acta de manifestaciones de dos partes de las que se desprendía, por los hechos reflejados en dicha acta, la existencia de un contrato verbal al que se reconoce plena eficacia.
La segunda novedad de la nueva definición legal se encuentra en la extensión del ámbito del acta notarial a los “juicios y calificaciones”. En la doctrina notarial clásica fue un tema bastante discutido si la función del notario podía extenderse a la emisión de juicios y calificaciones. La posición más restrictiva, defendida por GONZÁLEZ PALOMINO4, negaba tal posibilidad, pues a su juicio “la actuación notarial consiste en la afirmación de hechos evidentes para el notario”. CÁMARA, en posición intermedia, reservaba las actas para la constatación de hechos, pero admitía que el acta documentara juicios notorios como una función “atípica” notarial. Sin embargo, la doctrina mayoritaria admitía la solución que finalmente ha adoptado el legislador. Por todos, RODRÍGUEZ ADRADOS advirtió que “es imposible encerrar la función notarial en el mundo de los hechos sensibles: partiendo de su raíz sensorial, la actividad del notario se expande hasta la esfera del derecho, donde ya no puede emitir afirmaciones, sino juicios y calificaciones”.5 La admisibilidad de las actas notariales de declaración de herederos abintestato, en el año 1.992, supuso la aceptación por parte del legislador de la tesis moderna, que sirve de base al artículo 17 LN. Téngase en cuenta, además, que esta consagración legal resulta imprescindible de cara a la asunción por parte del notario de funciones en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.

III.- ESPECIALIDADES FORMALES DE LAS ACTAS EN GENERAL (ART. 198.1 RN).
Visto este panorama general, comenzamos con el examen de las modificaciones introducidas por el RN. Con carácter general, la regulación de las actas se encuentra en el artículo 198 RN, que incluye el contenido de los antiguos artículos 198 y 197, pues el legislador ha tenido que dejar hueco para la regulación de las pólizas en el 197. Nos limitaremos al examen de las modificaciones más relevantes.

En materia de identidad y capacidad de los requirentes, se mantiene la regla general de que el notario no tiene que apreciar la identidad y capacidad del requirente, sino sólo su interés legítimo. Sin embargo, el punto 1º introduce una excepción: “salvo que por tratarse del ejercicio de un derecho el notario deba hacer constar de modo expreso la capacidad y legitimación del requirente a los efectos de su control de legalidad”. La reforma, en realidad, se limita a recoger la doctrina de la DGRN6, que había distinguido entre dos tipos de actas: a) aquellas que no pretenden conseguir efectos jurídicos concretos, en cuyo caso se aplica la regla general; y b) aquellas que persiguen un efecto jurídico determinado en las normas legales correspondientes, en cuyo caso, como excepción, sí hace falta apreciar la capacidad y legitimación. En estos casos, entiendo que se aplicarán las reglas generales de apreciación de capacidad y legitimación representativa, incluyendo las normas sobre el mandato verbal, salvo casos excepcionales7. El mismo Centro Directivo aclaró que el término “ejercicio de un derecho” debía interpretarse en sentido amplio, comprensivo de los actos conservativos y de aquellas actas que imponen una obligación o carga en el notificado, abriendo para éste un plazo preclusivo de caducidad para el ejercicio de un derecho. Además, hay determinadas normas legales y reglamentarias que exigen imperativamente la apreciación de la identidad y capacidad, por ejemplo, actas notariales de junta (artículos 114 LSA y 55 LSRL) o actas de notoriedad para reanudar el tracto (203 LH).

El apartado quinto contempla expresamente la relevancia de las manifestaciones contenidas en acta. Según este apartado, “las manifestaciones contenidas en una notificación o requerimiento y en su contestación tendrán el valor que proceda conforme a la legislación civil o procesal, pero el acta que las recoja no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la escritura pública”. A mi juicio, el precepto no se refiere sólo al valor de las manifestaciones contenidas en una notificación y requerimiento, como se desprende del tenor literal, sino que una interpretación sistemática conduce a propagar su ámbito a todo tipo de actas, en especial, las actas de referencia/manifestaciones. De todos modos, no parece muy apropiado que un reglamento se ocupe de estas cuestiones, pues como advirtiera RODRIGUEZ ADRADOS “la eficacia jurídica de las actas notariales vienen determinadas por los derechos sustantivos y no por el derecho notarial”8. En realidad, lo que hace el RN es asumir la doctrina de la DGRN9, que ya había establecido una clara distinción entre los hechos recogidos en el acta notarial y la trascendencia jurídica de esos hechos, cuestión que queda reservada a los tribunales de justicia.

No obstante, quizá sea un buen momento para plantearnos qué eficacia tienen dichas manifestaciones, pues puede ser aconsejable incluir en un acta una advertencia expresa. Según la Resolución DGRN de 25 de mayo de 1.998, si las manifestaciones son hechos propios, constituye una confesión; y si lo son sobre hechos ajenos, una prueba testifical extrajudicial, que deberá ser valorada por los tribunales. Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo se puede resumir en los siguientes puntos: las manifestaciones ante notario no suplen la prueba testifical10; el acta no constituye prueba documental, sin perjuicio de ser admitida como prueba en los términos del artículo 299.3 LECIV11; ese acta carece de la literosuficiencia que se exige para que el documento tenga eficacia a efectos casacionales12; y, sobre todo, el acta sólo garantiza que la manifestación ha sido hecha ante notario, pero no su veracidad intrínseca. Como señala la STS de 14 de junio de 2.00613 “el acta notarial de manifestaciones es un elemento probatorio que establece la realidad de que los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la realidad intrínseca de éstas, que pueden ser desvirtuadas por medio de prueba en contrario”. Esta limitada eficacia del acta de manifestaciones no implica su inutilidad de cara al proceso. Como señala DE LA OLIVA14, “cabría pensar que el medio probatorio atípico carece de sentido práctico. No es así, en absoluto…porque, aportada el acta, cabe que la otra parte admita o reconozca los hechos a que se refiere la declaración, con lo que los hechos quedan fijados como ciertos a efectos procesales y excluidos de la prueba, simplificando el proceso y permitiendo que se dice sentencia en menos tiempo…el tribunal, en definitiva, valora en conjunto las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica”.

Otra de las novedades se encuentra en el apartado sexto, que se refiere de forma explícita al ejercicio del control de licitud por parte del notario en las actas. Según este precepto, “En todo caso y cualquiera que sea el tipo de acta, el notario deberá comprobar que el contenido de la misma y de los documentos a que haga referencia, con independencia del soporte utilizado, no es contrario a la ley o al orden público. El fundamento es claro: se trata de generalizar, para todo tipo de actas, lo que decía para las actas de remisión de documentos por correo el antiguo artículo 201 párrafo II. No parecía necesario, pues el artículo 145.5 RN ya establece esta norma con carácter general para todo tipo de instrumento público. De todos modos, luego comentaré la excepción que, para el depósito digital, establece el 216 RN.

El apartado séptimo contiene un conjunto de reglas cuya nota común es el respeto de los derechos fundamentales en el ejercicio de la función notarial. Según la norma, “Las manifestaciones verbales percibidas por el notario durante la realización de un acta sólo podrán ser recogidas en ésta previa advertencia por el Notario al autor de la existencia y finalidad del acta, del carácter potestativo de la manifestación y de la posibilidad de diferirla a la comparecencia en la notaría en los dos días hábiles siguientes a la entrega de la cédula o copia del acta que las insta15. El requerimiento para levantar el acta no podrá referirse en ningún caso a conversaciones telefónicas, ni comprender la realización de preguntas por parte del notario. Quizá sea conveniente, a efectos didácticos, distinguir:
a) Función notarial y derecho a la intimidad. Quizá estemos ante uno de los preceptos más interesantes de la reforma, en la medida en que pone de manifiesto, como no podía ser de otro modo, el sometimiento del notario, en el ejercicio de su función, a los derechos fundamentales y en particular a la intimidad. La norma que exige la identificación notarial tiene por finalidad evitar la “sorpresa” y la actuación “clandestina”16, norma que debe interpretarse en sentido amplio, de modo que tampoco podrá reflejarse en acta las conductas o comportamientos públicos de personas individualizadas en su identidad.
En particular y respecto de las manifestaciones, la advertencia notarial sobre el carácter “potestativo” de la misma tiene por finalidad evitar la lesión del derecho a la intimidad de la persona. Téngase en cuenta, en relación con una conversación telefónica, que el TC, en Sentencia 114/84, de 29 de noviembre, señaló que “…quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador que permita captar aquella conversación no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de poder lesionar el derecho a la intimidad…”.
¿Quid de las manifestaciones propias que afectan a hechos ajenos? En este caso, no es necesario consentimiento previo ni hay lesión de la intimidad o el honor de las personas, pues el secreto del protocolo notarial salvaguarda los mismos. En esta línea, el TS ha admitido que el acta contenga manifestaciones relativas a la vida familiar del interesado con ocasión del proceso de ruptura matrimonial. Por la misma razón, no veo inconveniente en recoger en acta manifestaciones propias del requirente e incluso manifestaciones ajenas recibidas por el requirente a través de teléfono, SMS, correo electrónico u otros medios telemáticos, quizá con la advertencia notarial de limitar su divulgación dentro del proceso17.

b) Conversaciones telefónicas. La norma se limita a asumir acríticamente la doctrina sentada por la DGRN, que ya había declarado que “el notario no puede recoger en acta conversaciones telefónicas por la absoluta inseguridad que este tipo de conversaciones presenta, atribuyendo la conversación a una determinada persona ya que el notario no la ve y por tanto no la puede identificar”18. Sin embargo, la duda se plantea en relación con el ámbito de aplicación de la norma y especialmente su extensión a otras formas de comunicación a distancia utilizando medios telemáticos. A mi juicio, del precepto examinado se desprenden dos ideas clave: que es necesaria la identificación por parte del notario; y el respeto de los derechos fundamentales del interesado. De este modo, no habría inconveniente en recoger en acta la conversación telefónica realizada por medio de webcam u otros medios telefónicos o telemáticos que permitan al notario la identificación de las partes y la advertencia a ambas de su condición de notario y del carácter potestativo de la manifestación.

c) Prohibición de realizar preguntas: según la DGRN19, era ajustada a derecho la negativa del notario a que intimara a determinadas personas a contestar a preguntas, pues se trata de evitar el recurso abusivo al acta como sustitutivo del interrogatorio de las partes en el proceso20, que está dotado de las cautelas y garantías necesarias en los artículos 299 y siguientes de la LECIV. En este sentido, téngase en cuenta que aunque el artículo 299.3 permite cualquier prueba siempre que “pudiera obtenerse la certeza sobre hechos relevantes” el artículo 287 LECIV declara ilícita la prueba cuando en su obtención se han vulnerado derechos fundamentales. Pero la norma va más allá. No se limita a aceptar la posibilidad de que el notario se niegue a intervenir, sino que le obliga a no intervenir, a no realizar preguntas. El fundamento, en este caso, reside en la propia competencia del notario, que no se extiende a la investigación de hechos.21 Sentado lo anterior, hay que preguntarse ¿existe alguna vía para formular preguntas por parte del notario? A mi juicio, la norma se refiere a la actuación verbal del notario, que es la que puede resultar peligrosa desde el punto de vista de la lesión de derechos fundamentales de la persona. Nada impide que el notario formule las preguntas por escrito, mediante la entrega de la cédula y con todas las garantías que tiene la contestación en el artículo 204 RN22.

Existe una norma nueva relativa a las actas en el interior de un establecimiento: “Cuando el acta deba ser realizada en el interior de un establecimiento el notario deberá advertir a la persona responsable, o que juzgue más idónea, de su condición y del objeto del acta y no consignará hecho alguno sino los que compruebe una vez autorizada su actuación. Si le fuere negada se limitará a hacerlo constar así” El fundamento en este caso no es únicamente el respeto a la intimidad, sino también a otros derechos básicos de la personalidad, como la propiedad o el domicilio, que para toda persona física o jurídica es inviolable (18 CE). De hecho, la DGRN ya había exigido el consentimiento del responsable para que el notario levantara acta en un lugar de acceso restringido23, señalando que “la actuación notarial tiene un carácter extrajudicial y voluntario que en ningún caso puede imponerse con violencia a terceros ni suponer una intromisión en el derecho de propiedad”.
La norma, en todo caso, no es tan clara como parece, pues hay expresiones, como “interior”, “establecimiento”, “responsable” que merecen comentario. ¿Qué significa el interior de un establecimiento? Doctrina y DGRN habían diferenciado entre locales “cerrados”, en los que hacía falta el consentimiento; “signos distintivos” del establecimiento (v. gr. rótulos, carteles y escaparates), en los que no hacía falta, pues el notario levantaba acta de sus percepciones en la vía pública; y la categoría más discutida, que son los locales “abiertos al público”, que eran admitidos con restricciones por doctrina24 y DGRN (por ejemplo, en la taquilla del cine)25. Yo creo que esta doctrina es admisible, con la excepción de los locales abiertos al público en un centro comercial o equivalentes, donde el notario no puede entrar en el local, aunque esté abierto al público en general, sin consentimiento del responsable. Y ¿qué se entiende precisamente como consentimiento del responsable? Entiendo que es necesaria su identificación, pero como la norma no habla de “representante” no parece exigible la acreditación de los poderes, siendo suficiente la “notoriedad”. Y, aunque el consentimiento debe ser previo, no veo inconveniente en que el notario comience la práctica de la diligencia y que, obtenida la negativa, suspenda la tramitación del acta, omitiendo todas las actuaciones no amparadas por el consentimiento del responsable26.

Una innovación importante es la contenida en el apartado octavo, en relación con la firma del requerimiento. Según este precepto, “las actas notariales se firmarán por los requirentes y se signarán y rubricarán por el notario, salvo que alguno de aquellos no pudiere o no supiere firmar27, en cuyo caso se hará constar así. Quedarán a salvo los supuestos de urgencia libremente apreciados por el notario”. La novedad se encuentra en que, en los supuestos de urgencia, no hace falta la firma del requerimiento. Es decir, se produce una flexibilización o simplificación del aspecto formal del requerimiento. Evidentemente, siempre será necesario el requerimiento, dado el carácter rogado de la actuación notarial. Pero, en los supuestos de urgencia, libremente apreciados por el notario, lo que no hace falta es la documentación del mismo. Se supera así la doctrina de la DGRN, que había afirmado con rotundidad que “la admisión de requerimientos verbales o telefónicos constituye una práctica antirreglamentaria que puede producir perjudiciales efectos…y constituye una negligencia reiterada en la prestación de la función notarial”.28 Pues bien, ahora esa “práctica antirreglamentaria” se legaliza y el notario podrá actuar si el requerimiento se realiza por teléfono, verbalmente o por correo electrónico, siempre y cuando aprecie la situación de urgencia a que se refiere el precepto.
Es muy importante diferenciar en este tipo de intervención notarial entre el acta y su documentación: en los casos de urgencia, sí hay rogación y por tanto el notario puede actuar válidamente, pero esa rogación no se documenta. Se trata de un acta “por mí y ante mí” donde el notario tiene que exponer la urgencia y la petición del requirente, que es lo que ampara su válida actuación. Ahora bien, si el requirente no firma el requerimiento y si, según el precepto, sólo el notario firma las diligencias, ¿hay que reflejar por algún lado la firma del requirente? A mi juicio, es aconsejable que firme “ratificando” documentalmente la rogación (documentación a posteriori29), pero no creo que sea necesario. ¿Que luego el requirente se desentiende porque no le ha gustado el “resultado” del acta? Pues mala suerte para el notario, que seguramente se quedará sin cobrar, pero la actuación del notario será correcta.

Finaliza el régimen general de las actas con un apartado 9 relativo a la intervención notarial en actos públicos, con dos importantes novedades. De un lado, ya no se limita a actos “oficiales” (presididos por una autoridad pública), sino al concepto más amplio actos “públicos”, que pueden ser presididos por una autoridad pública o privada, con lo que, según SOLÍS30, se extiende a sesiones de órganos colegiados de personas jurídicas o reuniones de condueños. Por otro lado y según la versión anterior del RN, la dación de fe se supeditaba sólo a que el notario lo comunicara al que presidiera el acto, “que no se podía oponer a la actuación notarial”. La reforma añade, en cambio que si el presidente “…se opusiere, se limitará a hacerlo constar así”. Es decir, que a pesar de la confusa redacción el presidente sí puede oponerse a que el notario intervenga, lo que se hará constar por medio de diligencia, dando por terminada la presencia del notario en dicho acto público. SOLÍS31, por el contrario, sostiene que el notario puede seguir desempeñando su función a pesar de la oposición presidencial, sobre la base del carácter obligatorio de la prestación de la función. No estoy de acuerdo, pues la ratio del precepto es el respeto a la intimidad y de ahí la exigencia de consentimiento presidencial. Lo que el RN dice es que el notario debe desempeñar su función limitándose a dejar constancia en acta de la oposición. En caso contrario, entiendo que incurre en responsabilidad.

IV.- ACTAS RELACIONADAS CON HECHOS INFORMÁTICOS (198.2 RN).
El artículo 114.1 de la Ley 24/2001, en la sección relativa a la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva, reguló las actas para la constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos. En el primer inciso ya preveía un ulterior desarrollo reglamentario, que debería haberse producido mediante el artículo 198.2 RN. Según este precepto, “Cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción del contenido de éste en soporte papel, bastando con que en el acta se indique el nombre del archivo y la identificación del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia. Las copias que se expidan del acta deberán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntándose una copia en soporte informático no alterable según los medios tecnológicos adecuados del archivo relacionado. La Dirección General de los Registros y del Notariado, de conformidad con el artículo 113.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, determinará los soportes en que deba realizarse el almacenamiento, y la periodicidad con la que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura.» En realidad, el RN ha desarrollado poco, pues la regulación sustantiva se encuentra en la Ley 24/2001 y la técnica se delega, como ya preveía el legislador, a la DGRN.
El acta que comentamos es un acta de presencia pero relativa a un objeto especial, un archivo informático, cuya constancia en soporte papel no es compatible con la naturaleza del mencionado archivo. Por tanto, no se trata del acta de visualización de la pantalla del ordenador en que el notario imprime el contenido de una página web y lo une a la matriz32, sino de un archivo informático, expresión además entendida en sentido amplio, pues puede extenderse a cualquier forma de almacenamiento, dado el principio de neutralidad tecnológica que subyace en el derecho de nuevas tecnologías. De ahí que el documento electrónico pueda estar almacenado en una pluralidad de soportes: un CD, un DVD, un simple SMS o MMS, etc.
Por lo que respecta al sistema de intervención, se basa en el documento mixto, en soporte papel y electrónico. En efecto: la matriz en soporte papel recogerá el requerimiento al notario y la intervención de éste, con identificación del archivo informático, para lo que bastará la indicación de su nombre y un código de identificación; pero el contenido de éste sólo consta en soporte electrónico. Esta estructura dual del documento notarial tiene consecuencias en orden a la conservación y circulación del documento. En el protocolo se conserva sólo la parte del documento en soporte papel, pues para la parte del documento en soporte electrónico se prevé un soporte específico de almacenamiento, es decir, si se me permite la expresión, aparece el “protocolo electrónico”33. En cuanto a las copias, como el contenido de la matriz está en doble soporte, su circulación por medio de la copia tiene que tener la misma estructura. De ahí la exigencia de que la copia en soporte papel adjunte una copia en soporte informático del archivo informático intervenido.
Este sistema puede ser utilizado para “reconvertir” ciertas actas tradicionales, como las actas de protocolización de fotografías. Se puede requerir al notario para que deje constancia de la concordancia con la realidad de determinadas fotografías almacenadas en un CD o en una tarjeta o en otro soporte. El notario sólo tiene que identificar el archivo y comprobar la realidad de las fotografías, para evitar que se hayan utilizado cualquier forma de tratamiento de corrección de errores (el ya clásico photoshop). Pero no hace falta que incorpore las fotografías al papel, ya que el archivo quedará almacenado por parte del notario en un soporte, formando parte de lo que hemos llamado el protocolo electrónico.

V.- ACTAS DE PRESENCIA (199 RN).
En la nueva redacción del artículo 199 RN se aprecian tres novedades. Por un lado, se especifica que el acta de presencia “no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales”. Inciso que sólo tiene valor aclaratorio, en la medida en que el artículo 207 RN sigue diciendo lo mismo: que “en las actas de exhibición de cosas, el notario…diferenciará lo que resulte de su percepción de lo que manifiesten los peritos”. Es decir, el notario, por su propia competencia, no está capacitado para hacer juicios periciales. La norma tiene relación con la eficacia del acta, que no constituye prueba pericial en los términos de los artículos 335 y siguientes de la LECIV. Esto no significa que carezca de valor el acta en la que intervenga el notario para apreciar ciertos hechos que puedan tener relevancia para el proceso. En este sentido, la reciente STS de 22 de julio de 2.004 (RJ 6629) casa la sentencia del tribunal de instancia por prescindir de un acta notarial de presencia y protocolización de fotografías en que se demostraba el “estado verdaderamente lamentable de la vivienda…aunque la falta de prueba pericial permitiera abrigar dudas sobre la causa de tales defectos”. Además, la prohibición para el notario de emitir juicios periciales no supone una prohibición para la intervención del perito que, ya en la misma acta (mixta34), ya en acta independiente de manifestaciones y en su caso protocolización de documentos puede intervenir para reforzar la actuación notarial.35

En las actas de publicidad comercial, dispone ahora el precepto que “deberá el notario, igualmente, denegar la autorización cuando pueda inducir a confusión a los consumidores y usuarios sobre el alcance de la intervención notarial”. Recordemos que, con carácter general, el artículo 147 RN establece la obligación del notario de velar por los derechos básicos de consumidores y usuarios, a lo que por otra parte obliga al notario el artículo 51 CE. Del contenido programático del 147 RN pasamos a un deber “concreto” del notario, que está obligado a denegar su ministerio cuando su intervención pueda “inducir a confusión” al consumidor. Conviene, por tanto, detenerse en la finalidad de este tipo de actas y en el alcance del deber notarial de control que se impone en el precepto. La finalidad de la norma es hacer efectivo el derecho a la información del consumidor, es decir, se trata de “lograr una información más completa, más veraz y más accesible a todos los consumidores en condiciones de igualdad y transparencia”36. En última instancia se busca, como explica FONT GALÁN, que el consumidor decida libremente, sin merma de su libertad de saber (pleno conocimiento de causa) y de querer (total voluntariedad) entre las distintas ofertas empresariales lanzadas al mercado37. Para que esta información sea “efectiva”, el ordenamiento arbitra dos mecanismos: por un lado, la normativa específica de protección del consumidor, en particular la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 8 consagra el principio de integración publicitaria del contrato38; por otro lado, la Ley 34/88 General de Publicidad, ley que en el fondo no hace sino establecer un código de conducta para los empresarios, sancionando como ilícita toda publicidad comercial que no reúna determinadas condiciones: veracidad, lealtad y respeto a los derechos de la persona; prohibiendo la publicidad engañosa (que induce a error a su destinatario) y la desleal, si bien se permite, con límites, la publicidad comparativa39. En definitiva, se trata de hacer efectivo el principio de veracidad informativa.
Sin embargo, la actuación notarial es más limitada, pues no corresponde al notario la apreciación de que la publicidad es ilícita, ya que esto sólo corresponde a los jueces y tribunales en el ámbito de su competencia. El RN sólo trata de garantizar la veracidad de que goza todo documento notarial (artículo 17 LN). En este sentido, la reciente Resolución de 14 de febrero de 2.007 señala que veracidad significa que “desde la perspectiva de la narración de los hechos y del contenido del acto documentado, el mismo se corresponde con la realidad extradocumental”. Es decir, que la veracidad notarial garantiza que el consumidor, en las actas de publicidad comercial, tiene que saber exactamente en qué consiste la intervención notarial. Ahora bien, en todo caso considero que en los casos en que del contenido del requerimiento se desprenda clara y manifiestamente que la publicidad es ilícita el notario debe denegar su ministerio por ser un requerimiento contrario al orden público.

Finalmente y para estas mismas actas de publicidad comercial, el artículo 199 RN “legaliza” el archivo ABACO (Archivo Electrónico notarial de bases de concursos), regulado por el CGN en la Circular de 15 de febrero de 2.003, que respondía, según la citada circular, a un “doble objetivo: dotar a los consumidores de un medio efectivo para el ejercicio de sus derechos y a las empresas evitar dudas o suspicacias sobre la seriedad y rigor de sus ofertas”. El texto reglamentario dispone que “El Consejo General del Notariado creará un archivo telemático de libre consulta por los notarios y los usuarios en que conste la intervención notarial y las bases de los concursos para los que se requiera aquélla. El notario requerido advertirá al requirente de la incorporación de ese acta al archivo telemático indicado a los efectos del ejercicio de los derechos a que se refiere la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Si se negare, no podrá hacer constar la intervención notarial en dicho archivo.» Se trata, como puede observarse, de un archivo telemático que reúne todas las ventajas de aplicación de las nuevas tecnologías: libre acceso telemático, gratuidad, protección de datos. Quizá el punto de vista más criticable, pero explicable por la normativa de protección de datos, sea su voluntariedad. De hecho, en la Circular mencionada se establecía su carácter “obligatorio”, dado “el interés público de protección de los consumidores y usuarios”. Sin embargo, la negativa del empresario no tiene consecuencias para éste, pues el notario tendrá que autorizar el acta sin depositarla en ABACO. Como señala con claridad SOLÍS40, “esta eventual oposición a la publicación de las bases no priva al requirente de su derecho a instar el acta, ni dispensa al notario de su deber de autorizarla”.

VI.- ACTAS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS (200.4 RN).
El artículo 200.4 RN parece que regula las actas notariales de comunicaciones electrónicas. Digo que parece puesto que el origen se encuentra en el artículo 114.2 de la Ley 24/2001, que ya regula las actas para dejar constancia de las comunicaciones electrónicas recibidas o efectuadas por parte del notario, con una regulación mucho más detallada que el texto reglamentario, lo cual tiene poca explicación. Además, conviene tener en cuenta la importancia de la figura del tercero de confianza, legalizado en el artículo 25 de la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, que en su párrafo primero dispone que “las partes contratantes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos, y que se consigne la fecha y hora en tales comunicaciones han tenido lugar”. Tercero de confianza que si bien no es notario, como aclara el propio precepto, sí sirve para, en el ámbito de las comunicaciones electrónicas, realizar ciertas funciones que también puede hacer el notario. En cierto modo, el artículo 114.2 es una respuesta anticipada a esta extraña figura importada de la práctica americana41.
El art. 200.4 RN dice así: “los notarios deberán dejar constancia en acta, a solicitud de los interesados, tanto de las comunicaciones electrónicas recibidas de éstos como de las que, a requerimiento de los mismos, envíen los Notarios a terceros. La Dirección General de los Registros y del Notariado queda habilitada para regular mediante Instrucción la forma en que el notario debe almacenar en su archivo electrónico el contenido de las actas a que se refiere este párrafo, determinando los soportes en que debe realizarse el almacenamiento y la periodicidad con que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura.»
Llama la atención la defectuosa técnica legislativa empleada por el RN, que de forma sorprendente omite aspectos esenciales para la intervención notarial, lo que puede inducir a confusión. Por una parte, la ley 24/2001 flexibilizada notablemente el requerimiento42, admitiendo como válida la instancia suscrita con firma electrónica reconocida43; por otro, aclara en qué consiste la intervención notarial, que se limitará a dejar constancia de “de tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los extremos amparados bajo su fe”. Esos “hechos” son el envío de comunicaciones electrónicas que envía y recibe el notario por sus medios técnicos “seguros”: correo corporativo y firma electrónica reconocida notarial. Si además del mensaje se envía un documento o archivo informático, habrá que tener en cuenta el artículo 201, que estudiaremos a continuación.
Un supuesto especialmente útil de aplicación de este acta es la de convocatoria de la junta general de SRL, pues como sabemos el artículo 46 LSRL permite sustituir el sistema tradicional de anuncios por “cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrito, que asegure la recepción del anuncio de convocatoria por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios”. La doctrina admite que pueda efectuarse mediante correo electrónico y, especialmente para el supuesto de sociedades o juntas conflictivas, resulta posible la utilización del acta notarial de envío de la comunicación electrónica que contenga el anuncio. La intervención notarial garantiza el envío y la recepción por parte de todos los socios y todo ello amparado por la fe pública notarial44.
¿Cuál es, finalmente, el sistema de intervención? La matriz es un documento mixto, en soporte papel y electrónico. Si el requerimiento lo recibe el notario por medio de instancia electrónica, se hará por mí y ante mí; en caso contrario, el interesado firma el requerimiento. En el soporte papel se hará constar, por diligencia, la intervención notarial. Pero la comunicación en sí queda en el soporte informático correspondiente, lo que, al igual que en el caso del 198.2 RN, tiene sus repercusiones en la conservación y circulación del documento notarial.

VII.- ACTAS DE REMISIÓN DE DOCUMENTOS POR CORREO (201 RN).
El artículo 201 RN contiene una nueva y más completa regulación de las actas de remisión de documentos por correo, si bien nos limitamos al estudio de las novedades fundamentales. La principal novedad se centra en la regulación de una concepción amplia de correo. Dispone ahora el artículo 201.I RN que “El simple hecho del envío de cartas u otros documentos por correo ordinario, procedimiento telemático, telefax o cualquier otro medio idóneo podrá hacerse constar mediante acta, que acreditará el contenido de la carta o documento, y según el medio utilizado la fecha de su entrega, o su remisión por procedimiento técnico adecuado y, en su caso, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo, o del documento o comunicación de recepción”. En consecuencia, se equipara al correo ordinario el telefax o cualquier procedimiento telemático o, en general “cualquier otro medio idóneo”. Esta última expresión es característica de la regulación de las nuevas tecnologías, pues la regulación tiene que ser neutral y abierta en relación con los medios técnicos empleados. Ahora conocemos el correo electrónico, pero en el futuro la vertiginosa evolución de las nuevas tecnologías seguro que genera otras formas de comunicación a distancia que permitan el envío de documentos.
Una cuestión de interés es la relativa a si para la remisión de documentos electrónicos es admisible la instancia con firma electrónica reconocida del requirente, tal como regula, para las actas de comunicaciones electrónicas, el artículo 114.2 de la Ley 24/2001. Una interpretación literal impediría la extensión de esta forma simplificada de requerimiento a las actas de remisión de documentos, aplicando la regla general del 198 RN. Sin embargo, a mi juicio, una interpretación finalista y la evidente analogía entre ambas situaciones conducen a su admisibilidad.

Otra novedad está en la regulación del derecho de contestación, pues se indica ahora expresamente que “Las actas de remisión de documentos no confieren derecho a contestar en la misma acta y a costa del requirente”. El fundamento se encuentra en la reiterada doctrina de la DGRN45, según la cual la finalidad del acta de remisión de documentos por correo es “verificar el simple hecho del envío”, pero no se llega a producir una notificación notarial, ni siquiera cuando el contenido de la carta o documento tiene contenido propio de una notificación o requerimiento. La consecuencia es que el destinatario no tiene derecho de contestación en los términos del artículo 204 RN46.
También se regula la cuestión de los sobres cerrados, al señalar ahora el artículo que “El notario no admitirá requerimientos para envío de sobres cerrados cuyo contenido no aparezca reproducido en el acta”. En realidad, este párrafo es una reiteración de la regla ya estudiada el artículo 198.1.6ª y es que el control de legalidad o licitud del notario le obliga a conocer el contenido de los documentos que envía. La cuestión del sobre cerrado se había planteado sobre todo en materia de depósitos, llegando tanto la doctrina47 como la DGRN48 a su rechazo dada la ausencia de control notarial de legalidad.

VIII.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO (202-206 RN).
Los artículos 202-206 contienen novedades de interés en relación con las actas de notificación y requerimiento. Dividiré mi exposición en cinco apartados: notificación con éxito; notificación sin éxito; derecho de contestación; requerimiento a tribunales y administraciones públicas; y competencia en caso de práctica de notificación en lugar distinto de aquel donde el notario recibió la rogación inicial.

1º Notificación con éxito: en cuanto al procedimiento, puede hacerse bien por correo certificado con acuse de recibo, bien personalmente. El nuevo RN no sólo no impone la notificación personal, sino que parece otorgar preferencia a la que se hace por correo certificado, dada su ubicación sistemática, en el párrafo segundo y el comienzo del párrafo tercero: “siempre que no se utilice el procedimiento anterior…”. No obstante, parece más correcta la técnica notarial de intentar realizar la notificación “personal”, dado que esto refuerza sin duda la eficacia del acta49.
De todos modos, la primera posibilidad para el notario es utilizar el correo certificado. Considero que el RN equipara a este sistema la utilización de “…cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega”, pese a que este inciso sólo aparece en el párrafo sexto y no en el párrafo cuarto. Nuevamente concurre identidad de razón y además hay que recordar la vigencia del principio de “equivalencia funcional” entre los medios escritos y electrónicos50. Admitido lo anterior, no existe inconveniente en que la notificación se realice por medio de burofax o por correo electrónico si bien en este caso utilizando el correo corporativo notarial y la firma electrónica reconocida notarial. Este procedimiento es interesante, por ejemplo, para las comunicaciones que hay que hacer en relación con el artículo 66 de la Ley andaluza del suelo con el Ayuntamiento o las relativas a viviendas de protección oficial con la Junta de Andalucía.
La segunda posibilidad es utilizar la notificación personal. Aquí el RN establece un conjunto de cautelas novedosas: en cuanto al destinatario, si no es el notificado o requerido, se limita al portero (como antes) o (novedad) “cualquier persona que se encuentre en el lugar designado…” Evidentemente, se tiene que tratar de una persona que viva habitualmente en el lugar designado, lo que se indicará en la diligencia mediante la reseña de la relación del destinatario con el requerido (no cabe, por ejemplo, practicar la diligencia con el amigo que se está tomando una cerveza mientras disfruta de la Champions.). Lo que resulta claro es que ya no cabe la práctica con el vecino. En todo caso, es preciso que se haga constar la identidad del destinatario. Esto no exige, desde luego, que se identifique por los medios previstos en la legislación notarial, sino que basta su mera manifestación, pues así resulta claramente del penúltimo párrafo del precepto, que habla expresamente de “manifestar su identidad”.
En relación con la entrega de cédula, se especifica que la diligencia se cumple mediante entrega de cédula, pero se aclara que en caso de que el receptor no sea el notificado o requerido, “la cédula deberá entregarse en sobre cerrado en el que se hará constar la identidad del notario y el domicilio de la Notaría”. Por tanto, ya no es una posibilidad del notario, sino una obligación, motivado por el respeto a la intimidad del notificado o requerido. En todo caso, en la diligencia se hará constar estas cuestiones.

2º Notificación sin éxito: puede ocurrir que la notificación notarial no tenga éxito y esto por diversas causas: que no haya nadie en el lugar; que nadie se haga cargo de la notificación; que el destinatario se niegue a manifestar su relación con el destinatario; que éste se niegue a manifestar su identidad. Esto se hace constar en acta por medio de diligencia. La novedad es que ahora el RN dispone que, en estos supuestos, “se procederá en la forma prevista en el párrafo sexto del artículo 202”, es decir, por correo certificado con acuse de recibo o por procedimientos telemáticos fehacientes. Lógicamente, no hay que “repetir” el correo con acuse de recibo en caso de un primer envío sin éxito.

3º Derecho de contestación. La única novedad es la relativa al plazo de contestación, pues “no se considerarán días laborables los sábados”.

4º Requerimientos a las autoridades judiciales y administrativas: el nuevo artículo 206 RN, siguiendo una consolidada doctrina DGRN, contiene una regla general y una excepción: la regla general es que “Los notarios, salvo en los casos taxativamente previstos en la ley, no aceptarán requerimientos dirigidos a Autoridades Públicas, Judiciales, Administrativas y funcionarios…” La razón es la falta de competencia material del notario, que sólo tiene fe pública en el ámbito extrajudicial, pero no en el judicial ni en el administrativo51. La excepción es que “…sin perjuicio de que puedan dejar constancia en acta notarial de presencia de la realización por los particulares de acciones o actuaciones que les competan conforme a las normas administrativas”. Es decir, la excepción se limita a cuestiones puro trámite, como por ejemplo la presentación de escritos ante los órganos administrativos o la constatación de la publicación de un escrito en el tablón de anuncios del ayuntamiento.

5º Competencia del notario: exhortos notariales. Ha estado un tanto desafortunada la reforma al no regular una cuestión del máximo interés, cual es la práctica de la notificación en lugar distinto de aquél en que el notario recibe la rogación. La Circular CGN de 30 de septiembre de 1.989 se había pronunciado sobre el sistema de doble acta: en el acta inicial se contiene la rogación; y, por medio de exhorto, el notario de destino hace la notificación, con la debida conexión entre ambos instrumentos. La Circular CGN sobre utilización de firma electrónica notarial, además, regula la forma de comunicación telemática entre notarios para estos casos. En cambio, nuestro RN guarda silencio. ¿Significa esto que se modifica el criterio? La cuestión se complica porque al cambiar el sistema de notificación y prever en todo caso el envío por correo certificado con acuse de recibo se podría entender que es competente el notario del lugar donde se hace el requerimiento. Pese a las dudas, creo que no hay cambio de criterio y que el notario tiene que ser territorialmente competente para actuar en el lugar donde deba practicarse la notificación, incluso cuando utilice el procedimiento de correo certificado o telemático. La razón fundamental es la salvaguarda del derecho del notificado a contestar, pues el sistema pivota sobre el derecho de contestación y éste debe ser “efectivo”, no puramente “formal”.

IX.- ACTAS DE NOTORIEDAD (209 RN)
En relación con la regulación general de las actas de notoriedad, el RN modifica el último párrafo del artículo 209, añadiendo lo siguiente: “El requerimiento a que se refiere el requisito primero se formalizará mediante acta con la fecha y número de protocolo del día del requerimiento. Concluida la tramitación del acta se incorporará al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento.»
Se produce así un cambio importante en la estructura externa del acta notarial52, en comparación con la situación actual: la práctica notarial seguía el sistema de acta única con pluralidad de textos, es decir, partiendo de que el acta no precisa ni unidad de acto ni de contexto, se diferenciaba entre el texto inicial (requerimiento o rogación) y los textos sucesivos para hacer constar la actuación notarial, tanto la práctica de las pruebas como la emisión del juicio de notoriedad (diligencias). Quizá por la excesiva prolongación de la tramitación de este tipo de actas, la innovación es que el nuevo RN adopta un sistema de doble acta: un acta inicial, de requerimiento, en la que el notario tendrá que valorar las cuestiones relativas a su competencia, al compareciente y contenido de la rogación; y un acta final, que será el acta de notoriedad propiamente dicha, donde el notario emitirá el juicio de notoriedad, sobre el cual “puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica”.
Como se trata de un sistema obligatorio y no meramente facultativo, la primera cuestión que se plantea es su generalidad. Es decir, ¿se aplica a todo tipo de actas de notoriedad? El debate se centra, fundamentalmente, en las actas de declaración de herederos, puesto que la práctica notarial posterior al reglamento no ha acogido con especial entusiasmo el nuevo sistema. Los que sostienen que la declaración de herederos se formaliza en un solo acta se basan en el argumento de que este tipo de actas cuenta con una regulación especial y por tanto la ley especial prevalece frente a la ley general. A mi juicio, en cambio, el argumento resulta inconsistente, pues el 209bis lo único que hace es introducir ciertas especialidades en la tramitación del acta notarial de declaración de herederos, en función del tipo de notoriedad que se pretende declarar por parte del notario. Es decir, que el 209bis es especial…cuando es especial, pero en relación con la estructura formal del acta no deja de ser un acta de notoriedad a la que se aplica el sistema general del 209. En el mismo sentido de exigir el sistema de doble acta se pronuncian SOLÍS53 y FERNÁNDEZ PIERA54.
Sin embargo, la principal dificultad se centra en dónde ubicar documentalmente la práctica de la prueba, si en el acta donde consta el “requerimiento” o bien en el acta donde el notario emite el “juicio de notoriedad”. Nuevamente, el RN guarda silencio, si bien la lógica aconseja reducir a dos la imaginativa práctica notarial. Un primer sistema sería reservar el acta inicial exclusivamente para el requerimiento, pues éste es, al parecer, la finalidad de la reforma; e iniciar el mismo día un acta de notoriedad, donde irían constando por sucesivas diligencias las pruebas practicadas y que se uniría al protocolo en el momento de su terminación, con ocasión del juicio de notoriedad. Se interpretaría la expresión “concluida la tramitación del acta” como que el juicio de notoriedad pone fin a la segunda acta y sólo entonces se incorpora al protocolo.
Un segundo sistema, que me parece más razonable, aconseja equiparar este tipo de actas a los expedientes de jurisdicción voluntaria y plantear la estructura formal de las actas de notoriedad de manera distinta. El acta inicial es el equivalente al expediente del secretario judicial, de modo que no sólo recogería el requerimiento, sino que también se harían constar por diligencia las sucesivas pruebas practicadas, porque para estas actas iniciales también rige el criterio de que no hace falta unidad de acto ni de contexto; en cambio, el acta final, equivalente a la resolución judicial, es un acta “por mí y ante mí”, donde el notario reseña el expediente (tanto el requerimiento como las pruebas practicadas, que no se transcriben ni testimonian) y emite, sobre la base de esos hechos y con los fundamentos de derecho apropiados, su “resolución”, es decir, su juicio de notoriedad. Esta segunda acta es la que circula en el tráfico. En el mismo sentido, SOLÍS55 y FERNÁNDEZ PIERA56. Creo que en el tráfico sólo tendría que circular la segunda acta, es decir, la resolución-juicio de notoriedad, que ya contiene una reseña suficiente de las pruebas practicadas, que quedan amparadas por la fe pública notarial.
Finalmente, una referencia al valor del juicio de notoriedad. El artículo 209 RN señala que “la declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior”. La desgraciada reforma del 143 in fine del RN nos obliga a plantear, aunque sea brevemente, el conflicto con la calificación registral. Sigo pensando que no hay conflicto y que el registrador no puede revisar el juicio de notoriedad del notario, que escapa a su calificación, salvo que afecte a sus competencias (básicamente, cuestiones de tracto sucesivo). En materia de declaración de herederos esta es la doctrina de la DGRN, que en la Resolución de 11 de marzo de 2.003 afirmó que “el acta notarial debe tener los mismos efectos que en su momento tuvieron los documentos judiciales, de marea que la calificación registral abarcará la congruencia del acta con el grupo de parientes declarados herederos, sus formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del registro, mas no el fondo del juicio de notoriedad, únicamente sujeto a control judicial”.

X.- ACTAS DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO (209BIS).
En relación con la declaración de herederos abintestato, la nueva redacción del 209BIS contiene dos novedades de interés: por un lado, que “testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración”. Recordemos que, con carácter general, el artículo 182.4 RN prohíbe ser testigos “a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”. La norma introduce una mayor flexibilidad, sin merma de la garantía, con lo cual merece un juicio favorable; por otro, que el notario no puede emitir el juicio de notoriedad “hasta que transcurra el plazo de 20 días desde la comunicación al decanato del inicio de la comunicación”. Es decir, hasta ese plazo no es que no se pueda expedir la copia, sino que no se puede emitir el juicio de notoriedad. Este es el criterio de RODRÍGUEZ ADRADOS, en un trabajo menor57, pero que a mí personalmente no me convence, pues el juicio de notoriedad no depende de que se haya iniciado otra acta ante distinto notario, ya que el sistema de comunicaciones sólo garantiza evitar la duplicidad de actuaciones. Pero, en fin, la norma es muy clara y no hay más que hablar.
Una advertencia final en relación con este tipo de actas. El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria dedica a la declaración de herederos abintestato los artículos 134-137. La principal novedad es que permite la tramitación notarial incluso cuando los interesados no son descendientes, ascendientes o cónyuge, ampliando el ámbito de actuación notarial. En este caso, el artículo 136.4 PLJV regula como medio de prueba, cuando los presuntos herederos abintestato son los parientes colaterales dentro del cuarto grado, los edictos. Prueba que, a mi juicio, tiene que practicar por analogía el notario cuando se encuentre en un caso similar, pues la intervención notarial tiene que tener, al menos, las mismas garantías que la correspondiente al expediente de jurisdicción voluntaria y no parece previsible una nueva reforma reglamentaria cuando se aprueba la ley de jurisdicción voluntaria.

XI.- ACTAS DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIAS DEL TÍTULO PÚBLICO PARA INMATRICULAR (210 RN).
El artículo 210 RN regula las actas de notoriedad complementarias del título público para inmatricular, un documento que está llamado a tener un mayor protagonismo si atendemos a la doctrina contenida en la Resolución DGRN de 11 de marzo de 2.006 (BOE 18 de abril), que rechaza que la elaboración “ad hoc de documentos con la única finalidad de conseguir la inmatriculación”, aunque es verdad que no basta la mera sospecha, sino que de la operación se deduzca “paladinamente” la creación de un título falso. Aunque es verdad que el problema de este tipo de actas es su tributación, ya que, como supletorias de una adquisición anterior, están sujetas a TPO, salvo que se justifique el pago del impuesto (Consulta DGT 16 de noviembre de 2.004).
La nueva regulación dice lo siguiente: “En la tramitación de las actas de notoriedad complementarias del título público conforme a los artículos 205 de la Ley Hipotecaria y 298 de su Reglamento se observarán los siguientes requisitos:
1.º Con carácter previo, el notario requerido deberá obtener del Colegio Notarial o Consejo General del Notariado documento acreditativo de haberse autorizado o no otra acta de notoriedad complementaria de título público de adquisición, relativa a la misma finca. Dicho documento podrá obtenerse en soporte papel o electrónico mediante la correspondiente aplicación telemática. En caso de ser positiva la información, el notario deberá abstenerse de aceptar él, haciendo saber al interesado la causa de la denegación.
2.º El acta tendrá por objeto comprobar y declarar la notoriedad de que el transmitente o causante de las fincas que se pretenden inmatricular es tenido como dueño de ellas en el término municipal donde radiquen las mismas.
3.º Será notario hábil para cumplimentarla cualquiera que sea competente para actuar en la población en cuyo término municipal se halle la finca objeto de inmatriculación, y en caso de pertenecer a más de uno, a cualquiera de los Notarios con competencia en alguno de ellos, indistintamente.
4.º El requerimiento para la instrucción del acta será hecho al notario por persona que demuestre interés legítimo en acreditar los hechos que constituyen su objeto.
5.º El notario practicará, para comprobación de la notoriedad pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente, y especialmente las siguientes:
a) Documental. El interesado deberá presentar al notario:
1.º El título público de adquisición que el acta ha de complementar.
2.º Los documentos que posea relativos a la titularidad de la finca por el transmitente o causante, tales como certificaciones catastrales, recibos, acreditación del pago del impuesto de bienes inmuebles, documentos privados, y otros, de cualquier naturaleza.
3.º Cuando fuere exigible, la certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas, en términos totalmente coincidentes con la descripción de éstas en el título público que ha de complementarse, y de las que resulte además que la finca está catastrada a favor del transmitente o adquirente.
4.º Certificación o nota simple informativa del Registro de la Propiedad acreditativa de que la finca cuya inmatriculación se pretende no se halla inscrita en el Registro de la Propiedad.
b) Testifical. Asimismo, en el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos, vecinos del lugar, que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta que el transmitente o causante es tenido como dueño en el término municipal en que radica la finca.
c) Edictos. Se publicarán edictos comunicando la tramitación del acta, su objeto y la finca o fincas a que la misma se refiere, con el fin de que cualquier interesado en el plazo de veinte días naturales pueda alegar lo que estime oportuno en defensa de sus derechos, debiendo el notario interrumpir la instrucción del acta, cuando así proceda, por aplicación del número quinto del artículo 209 del Reglamento Notarial.
Los edictos se fijarán en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de la población a que corresponda la finca.
6.º El notario autorizante del acta de notoriedad a que se refiere el presente artículo deberá poner en conocimiento del respectivo Colegio Notarial o Consejo General del Notariado, en el mismo día en que hubiese admitido el requerimiento, la iniciación de la tramitación del acta, mediante comunicación, en soporte papel o electrónico, en el que se indicará:
a) Fecha del requerimiento.
b) Datos personales del transmitente o causante que supuestamente es tenido como dueño.
c) Descripción de la finca a que se refiere el acta.
Asimismo y del mismo modo, deberá el notario autorizante comunicar al Colegio Notarial o al Consejo General del Notariado la conclusión del acta, con expresión de su resultado.
En los Colegios Notariales o en el Consejo General del Notariado, se llevará un fichero o archivo informatizado de las actas de notoriedad complementarias de título público de adquisición, integrado por las comunicaciones remitidas por los notarios.»
No me voy a extender mucho en su estudio, puesto que no hace más que “legalizar” la Circular 6/98 que, con la finalidad de unificar la práctica notarial, dictó el CGN. Sólo hay novedades en las comunicaciones telemáticas entre el notario y el colegio; en la expedición del documento en soporte electrónico (que en todo caso habrá que imprimir y unir en papel a la matriz); la competencia notarial indistinta cuando hay varios notarios; en que la certificación catastral sólo debe aportarse “cuando sea exigible”; en que los testigos deben ser “vecinos del lugar”; y en la intromisión del Consejo en las comunicaciones.

XII.- ACTAS DE PROTOCOLIZACIÓN (215 RN)
En relación con las actas de protocolización, se añade un último párrafo al artículo 215 RN, según el cual “Los documentos privados sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, no podrán ser objeto de acta de protocolización si no consta en ellos la nota que corresponda de la Oficina liquidadora o entidad bancaria colaboradora.» Se trata de una norma que también es aplicable a los testimonios por exhibición (252 RN) y al testimonio de legitimación de firmas (258 RN), cuyo fundamento es de sobra conocido, pues se trata de evita la apariencia de legalidad fiscal derivada de la intervención notarial. En todo caso, la jurisprudencia había reconocido que la legitimación de firmas en documento privado, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 258 RN, no afecta a Hacienda, no teniéndose por cierta la fecha en los términos del artículo 1.227 CC.58

XIII.- ACTAS DE DEPÓSITO (216 Y 217 RN)
Los artículos 216 y 217 RN contienen una regulación más profunda de las actas de depósito. Dejando a un lado las cuestiones formales (los antiguos 218-220 RN se meten en los nuevos preceptos para dejar hueco a otro tipo de actas) y el depósito digital, que estudiaré luego, me centro en las novedades de la reforma:

Depósito voluntario vs obligatorio: el RN sigue con el criterio general de que “la admisión de depósitos es voluntaria por parte del notario, quien podrá imponer condiciones al depositante”. No obstante, introduce una importante salvedad, pues el depósito será obligatorio cuando “se halle establecido en alguna ley, en cuyo caso se estará a lo que en ella se disponga”. Esta referencia a los depósitos notariales regulados por ley creo que está pensada para la actuación del notario en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. En este sentido, el proyecto Ley de Jurisdicción Voluntaria contempla el depósito notarial en los siguientes supuestos: consignación notarial (126); en los casos en que por ley o por pacto proceda el depósito de bienes muebles, valores o efectos, si la ley o el pacto no lo prohíben, podrá sustituirse el depósito judicial por un acta de depósito notarial (181); el depósito y venta de mercancías y equipajes en el transporte marítimo podrá efectuarse ante notario (199); y disposición adicional segunda, letras i) y j).

Depósitos y condiciones generales de contratación. El artículo 217 RN cambia la expresión condiciones “impuestas” por el notario por la más correcta “propuestas por el notario y aceptadas por el requirente”. El fundamento se encuentra en la normativa sobre condiciones generales de contratación, que establece un régimen especial para los contratos que contienen cláusulas predispuestas, impuestas y uniformes. La nueva redacción del 217 RN sólo trata de aclarar que no existe imposición, sino negociación individual entre notario y cliente, pues el depósito notarial no deja de ser un contrato de depósito, que atiende a una gran variedad de supuestos que no encajan con la contratación en masa objeto de la ley especial de condiciones generales de contratación.

Depósitos en metálico y su “gestión”. Esta norma tiene una especial trascendencia. El artículo 217 RN dice así “respecto de los depósitos en efectivo a que se refiere este artículo, el notario no podrá obtener para sí, el depositante o tercero rendimiento de las cantidades depositadas. A tal fin, deberá abrir una cuenta específica no remunerada, sin que el notario pueda desempeñar funciones de gestión respecto de dicho efectivo, cheque o fondos”. Como sabemos, el artículo 1.760 CC establece que el depósito es un contrato “gratuito” salvo pacto en contrario, sin perjuicio, aclara el artículo 1.779, de la posibilidad de solicitar el reembolso de los gastos y la indemnización de perjuicios. Luego si el Código Civil permite el pacto en contra, no habría inconveniente teórico en que el notario pacte con el cliente que el rendimiento del capital depositado se lo quede el notario. ¿Cuál es entonces el fundamento de la norma? A mi juicio, la prohibición reside en la condición del notario como funcionario público, eje de la reforma legal y reglamentaria. Lo que dice la norma es que el notario recibe el dinero como funcionario público, en el ejercicio de su función pública y no asume funciones de depositario, fiduciario o administrador de los fondos, lo que justifica las limitaciones impuestas.
Menos justificación tiene, a mi juicio, que el dinero depositado genere rendimientos para el propio cliente que lo deposita, lo que en muchas ocasiones puede estar justificado y en las que el notario no realiza una función de gestión, sino sólo se limita a garantizar la conservación del valor. En estos casos, creo que el fundamento se puede buscar en la normativa de blanqueo de capitales y en los problemas que, desde el punto de vista fiscal, generan este tipo de depósitos, que pueden producir actuaciones fraudulentas. Y, desde esta perspectiva, la norma me parece correcta.

Depósitos sin acta. El antiguo RN los permitía en el artículo 220 RN. Se trataba de una función atípica, que el notario realizaba no “por ser notario” sino “como notario”, según la célebre terminología de GONZÁLEZ PALOMINO. La eliminación del precepto en el RN es lógica, puesto que no es materia notarial en sentido estricto y, por otro lado, ya he indicado que la función notarial española no admite que el notario asuma funciones de fiduciario, depositario o administrador de fondos.
Este refuerzo de la función pública del notario en materia de depósitos tiene mucho que ver también con el derecho comunitario, puesto que las funciones atípicas o “separables” de la función notarial no justifican las restricciones a las libertades comunitarias, que se basa exclusivamente en el ejercicio de una función pública por parte del notario (STJCE Reyners).

Depósito digital.59 Volvemos al artículo 216 RN, que regula el depósito notarial de documentos extendidos en soporte informático. Del texto del RN debemos destacar los siguientes aspectos:
1º Entrega del documento electrónico: en este caso, en el acta de depósito, o en el documento en que deba quedar unido, bastará con hacer referencia al depósito con reseña de las características del documento electrónico y de su soporte, tales como su fecha, formato y su extensión, si las tiene, la unidad de medida, en su caso, así como las demás características técnicas que permitan identificarlos.
Quizá la principal aplicación de esta figura sea el depósito notarial o escrow60. Esto exige una explicación: en los contratos de licencia de uso de programas informáticos es frecuente la inclusión de la cláusula escrow, mediante la cual se otorga al usuario el derecho de acceder a una copia del código fuente en caso de que sucedan ciertos hechos, lo que permite al usuario del programa mantener el software en funcionamiento por sus propios medios. Esto obliga a la celebración de un contrato de depósito entre el proveedor de software, que entrega el código fuente del programa a una persona, que se obliga a custodiarlo y, en su caso, a entregar una copia del mismo al usuario. El depositario puede ser un notario y, en este caso, debe formalizarse un acta de depósito en los términos del artículo 216 RN.
2.º Garantías: se prevé el traslado a un soporte que garantice su seguridad y la fiabilidad de las copias, aunque en este caso, “deberá citarse a los interesados, quienes podrán oponerse retirando el documento”. Una de las cuestiones básicas, precisamente, es garantizar la fiabilidad de las copias, pues hay una práctica viciosa por parte de los proveedores de software consistente en introducir elementos en el código fuente para detectar futuras copias ilegales (técnica de las “muescas”).
3º Control de legalidad notarial: el principal problema de este acta es que el sistema no permite dar fe acerca del contenido de lo depositado. Por eso, el último inciso del artículo 216 RN dispone que “si el objeto depositado fuere un programa informático cuyo contenido no pueda ser razonablemente conocido por el notario, éste sólo admitirá el depósito si el requirente manifiesta que el contenido del programa no es contrario a la ley o al orden público”.

XIV.- EL DOCUMENTO FEHACIENTE DE LIQUIDACIÓN (218 Y 219 RN)61.
Con ello pasamos a la regulación del “documento fehaciente” de liquidación contenido en los artículos 218 y 219 RN (éste último sólo admite la liquidación voluntaria, con lo cual me centro en el primero). Como sabemos, uno de los principales efectos del documento público, consecuencia de su presunción de legalidad, veracidad e integridad, es que tiene la condición de título ejecutivo y, por tanto, puede provocar el ejercicio de una acción ejecutiva. En todo caso, el documento público sólo puede fundar una acción ejecutiva cuando la cantidad sea líquida o liquidable. Y, en este último supuesto, el art. 572.2 LECIV señala que “también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones formalizadas en escritura pública o póliza, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo”. El art. 573.1.2º exige aportar, junto a la demanda ejecutiva, “el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo”. Norma, que, además, se aplica a los préstamos a interés variable, por la remisión que el art. 574.2 hace a este precepto.
El artículo 218 RN, por tanto, supone un desarrollo reglamentario del documento fehaciente a que se refiere la LECIV. Los antecedentes legales y jurisprudenciales ponen de manifiesto, precisamente, que ese documento “fehaciente” es un documento intervenido por “notario”, con lo cual y la vista de la integración de los corredores y los notarios, el RN se preocupa en regular no sólo el tipo de documento sino también la actividad del notario. En este sentido, dispone el primer párrafo del art. 218 RN:
“Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el notario lo hará constar mediante documento fehaciente…”.
Es importante destacar la finalidad de la intervención notarial mediante este documento fehaciente. Y para eso, me parece obligado recordar la enmienda del grupo socialista, que introdujo este control en el antiguo artículo 1.435 LECIV. Según ésta, “tiene por finalidad reforzar la posición jurídica del deudor, evitando que la determinación del saldo quede al solo arbitrio de la entidad acreedora con dos mecanismos, la revisión por parte del fedatario y la coincidencia del saldo con la contabilidad”. En definitiva, se trata de una labor de control, de un juicio de valor, en expresión del TC, que garantiza el equilibrio de los diversos intereses en juego dentro del proceso de ejecución: el juez, al existir esa apariencia de buen derecho, despachará la ejecución; el deudor tiene la garantía de la intervención notarial y además podrá impugnar la liquidación por los cauces legales o ejercitar las excepciones de pago o “pluspetitio”; el acreedor, en fin, tiene un medio a su disposición para cobrar de manera rápida y eficiente. Y todo eso gira sobre el alcance de la intervención notarial.

La primera cuestión, que no resuelve el RN, es qué tipo de documento fehaciente tiene que redactar el notario. Antes de la reforma RN, se venía haciendo bien en certificación de saldo, sistema usado por los antiguos corredores, bien por medio de acta notarial, sistema ya previsto en el art. 207 RN, que no se ha tocado. Frente a la posición de FUGARDO y SOLÍS, entiendo que el RN no es claro y que, por tanto, el documento fehaciente puede ser tanto acta notarial como certificación de saldo, si bien razones prácticas aconsejan el recurso exclusivo al acta. ¿Cuáles son las razones?
1º Argumento literal: el RN no emplea nunca el término acta o certificación de saldo, sino documento fehaciente, aunque es verdad que muchas expresiones son las típicas de las actas (“diligencias”).
2º Argumento sistemático: aunque el RN regula el 218 RN en sede de actas, hay otros preceptos que admiten explícitamente la certificación de saldo, que aparece mencionada como instrumento público en el art. 144 RN y se prevé su constancia en el Libro Indicador (264 RN). No creo que se mantenga sólo “a efectos transitorios”, para las pólizas anteriores porque, en ese caso, se habría aprobado una disposición transitoria similar a la que regula las certificaciones de conformidad. Tampoco me parece muy fundado que se conserve, como propone FUGARDO, para casos muy limitados y excepcionales62.
3º Argumento histórico: el borrador de RN modificaba el 207 RN y establecía que la fijación del saldo se haría por “acta”; y el artículo 218 hacía referencia expresamente a acta de liquidación. Estas referencias tan claras al acta han desaparecido en el texto definitivo, lo que revela la mens legislatoris.
4º Argumento práctico: de admitirse que sólo puede hacerse por medio de acta, la consecuencia sería la nulidad del juicio ejecutivo. Pues bien, ¿de verdad se puede imputar al interesado algo que no resuelve satisfactoriamente el Reglamento Notarial, habiendo argumentos sólidos para defender los dos tipos de documentos?63

Admitida la posibilidad de certificación de saldo, también considero evidente que el RN quiere que todos hagamos la liquidación por medio de ACTA. Así que me centraré en las actas notariales de liquidación de saldo, que tienen mayor utilidad de cara al proceso de ejecución, por las razones que luego expondré. Reglas especiales:

1º Requerimiento: dice el RN que “podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta”. Se trata de otra norma que simplifica el requerimiento. En todo caso, al tratarse de un acta, considero que el notario tiene que hacer el juicio de suficiencia del poder del representante de la entidad financiera, puesto que la entidad financiera pretende “ejercitar un derecho” y, conforme al nuevo 198.1.1ª en estos casos el notario “debe hacer constar de modo expreso la capacidad y legitimación del requirente a los efectos de su control de legalidad”. Importante: no se establece un criterio de competencia en relación con la práctica de la liquidación, de modo que aunque lo habitual es que se requiera al mismo notario que autorizó la escritura o póliza, no es necesario (y de hecho, para eso se prevé que se acompañe el título).

2º Documentos que tienen que entregarse al notario, para que este realice su labor de control. Son los siguientes: el título “con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro”; la certificación del saldo y extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que se protocolizan con la matriz. Quizá la principal novedad es la necesidad de que estén firmados; además, hay que comprobar que el contrato refleja los tipos de interés o comisiones aplicables, mediante los documentos aportados por la entidad (puede estar incluido en los anteriores).
Desde el punto de vista práctico, conviene extremar las precauciones, pues la jurisprudencia ha admitido la nulidad de la ejecución si el título no es completo en el momento de la presentación de la demanda. En particular, recuérdese que el propio TC, en la famosa Sentencia de 10 de febrero de 1.992, considera imprescindible la presentación de la hoja de liquidación, con la finalidad de proporcionar “todos los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial de la demanda ejecutiva…”64

3º Labor de control del notario: esta es la cuestión fundamental, puesto que ya RODRIGUEZ ADRADOS incluía este tipo de actas en lo que denomina actas de control. Una breve reflexión sobre esta labor de control del notario, a la luz de la jurisprudencia existente. ¿En qué consiste el control notarial? Existe un cierto consenso doctrina y jurisprudencial en que la labor del notario no puede ser puramente formal, limitándose bien a acreditar que el saldo fijado por el acreedor coincide con la certificación, bien a expedir un documento fehaciente formalmente perfecto pero en el que no ha intervenido el notario. Recordemos que en el primer caso el juez denegará el despacho de la ejecución y, si no lo hace, el artículo 559 LECIV recuerda que el ejecutado podrá oponerse a la ejecución por causa de nulidad radical en el título ejecutivo. Pero tampoco es necesaria la práctica de una auditoría contable: por un lado, porque la jurisprudencia, reiteradamente, señala que la intervención notarial no suple la prueba en juicio, sino que tiene por objeto ofrecer al juez la “apariencia de buen derecho” que permita el despacho de la ejecución; por otro lado, porque no hace falta ser perito contable, ni economista, ni siquiera especiales conocimientos de matemáticas financieras. Resulta ilustrativa, en este sentido, la doctrina sentada por las audiencias, que consideran que se trata “únicamente de aquella comprobación que un técnico en derecho, sin especiales conocimientos contables, puede realizar…pero no es un informe pericial”.65 Por eso el artículo 218 RN señala que el notario no sólo tiene que comprobar que hay pacto de liquidación (lo que tiene que hacer constar expresamente en el acta), sino también “que la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo”.

4º Diligencia de liquidación: Realizada su labor de control, el RN se preocupa de regular su “documentación”. El punto cuarto señala que: “Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:
a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.
b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.
c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.
d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Una vez estudiado el precepto, sí me parecen interesante algunas observaciones que, desde el punto de vista práctico, merecen especial atención:
1º Una cuestión crucial para los notarios que, como es mi caso, no tenemos conocimientos contables y de matemáticas financieras muy profundos. Como advertí antes, la jurisprudencia no exige conocimientos contables, pero sí que no se haga un juicio puramente formal, que es causa de nulidad de la ejecución. Esto obligaría, a mi juicio, a que el Colegio Notarial organice un Servicio Contable de Liquidación, a cargo de técnicos contables, con título, que auxilien al notario en la práctica de la liquidación. De este modo no sólo se permite cumplir con la exigencia de la LECIV, sino también evitará en el futuro impugnaciones de la ejecución, lo que refuerza la eficacia del documento público.
2º En este tipo de actas, es importante la labor de asesoramiento. Me explico: para iniciar la ejecución, no basta con el documento fehaciente, pues el art. 572 in fine señala que “sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación”. Y por eso el artículo 573.1.3º exige acompañar a la demanda ejecutiva “el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible”. Es decir, que es posible formalizar un acta mixta, de liquidación y notificación, supuesto en el cual el requerimiento tiene que amparar, además de la liquidación, la notificación al deudor y de ahí la mayor utilidad del acta notarial frente a la certificación del saldo.
3º Finalmente, considero que también sería aconsejable no sólo la mera “notificación”, sino además el “requerimiento para el pago”, puesto que uno de los momentos claves en el proceso de ejecución es el requerimiento de pago. Y tanto el artículo 581 LECIV, con carácter general, como el artículo 686 LECIV, en el procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados, permiten que el requerimiento judicial se sustituya por requerimiento “extrajudicial”, lo que simplifica el proceso de ejecución. En efecto, según el 581.2 “no se practicará requerimiento…cuando a la demanda ejecutiva se haya acompañado ACTA NOTARIAL que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación”.

XV.- ACTAS DE SUBASTAS (220 RN)
Llegamos, por fin, al artículo 220 RN, que regula las actas notariales de subasta. Para justificar su regulación, me permitirán traer a colación la conocida STS de 21 de noviembre de 2.00066 (caso MARCA), que supuso la nulidad de una subasta notarial de enajenación de acciones pignoradas, en ejecución del artículo 1.872 CC, por dos motivos: se anunció en el diario MARCA, al parecer impropio para estos menesteres; y se realizó la subasta al día siguiente del anuncio, adjudicándose el acreedor las acciones en pago de la deuda. Para nuestro más alto tribunal, la “escasez” de la regulación de la subasta notarial tenía que suplirse con los principios generales del derecho que, en materia de ejecuciones extrajudiciales, implicaban regular adecuadamente el procedimiento y dotarle de una publicidad suficiente, en garantía del deudor, el acreedor y los terceros. Método adecuado para resolver un caso concreto, pero insuficiente para el tráfico extrajudicial, lo que hacía necesario regular adecuadamente este tipo de actas notariales.
Las actas de subasta pertenecen a la especie de actas de control, pues como advierte RODRIGUEZ ADRADOS67 el recurso al notario se hace “a fin de controlar en la medida de lo posible la seriedad, corrección y hasta la legalidad del procedimiento, en beneficio de todos los interesados: el dueño de la cosa subastada, el rematante y el público en general”.
Comenzamos por la cuestión quizá de mayor importancia: el ámbito de aplicación. Según la Exposición de Motivos en el nuevo RN “se regulan las actas de subasta, llamadas a adquirir una gran relevancia jurídica tras la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Creo que se refiere a la reforma del artículo 129 LH, que consagró la validez de las “ejecuciones extrajudiciales ante notario”, acabando con las dudas suscitadas por la STS de 4 de mayo de 1.998 que declaró la inconstitucionalidad sobrevenida del procedimiento extrajudicial ante notario de ejecución de la hipoteca. La LECIV admite el sistema, sobre la base tanto de la larga tradición histórica de las ejecuciones extrajudiciales en nuestro derecho (prenda, venta a plazos de bienes muebles, hipoteca mobiliaria, garantías posesorias en Cataluña) como, especialmente, de facilitar un mayor desahogo de la Administración de Justicia en temas no contenciosos68. Además, hay que tener en cuenta la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, que prevé la subasta notarial en ciertos ámbitos (v.gr., mercancías y equipajes en el transporte marítimo, art. 199).
Descendemos ya al precepto reglamentario. Hay varios tipos de subasta, en función de la ley aplicable: a) ante todo, el 220.3 RN sienta el principio de especialidad, de manera que “Las subastas que se hicieren en cumplimiento de una disposición legal, de una resolución judicial o administrativa, o de cláusula contractual o testamentaria, se regirán en primer lugar por las normas que respectivamente establezcan, y en su defecto por las del presente artículo, lo que significa que la regulación del artículo 220 RN se prevé como supletoria de la legislación especial; b) en el caso de subastas voluntarias, además, establece el apartado 2 que “podrán convocarse con la reserva del derecho del requirente a aprobar el remate a su libre arbitrio, o bajo otras condiciones especiales, debiendo consignarse todo ello en los anuncios”. Es decir, dada la voluntariedad, desaparecen las medidas de precaución previstas con carácter general en el artículo 220 RN. Por esta razón, “el requirente, en el pliego de condiciones, podrá incrementar o disminuir los anuncios de la subasta o su antelación; fijar libremente el tipo de subasta; aumentar, disminuir o suprimir el depósito previo; ordenar un procedimiento distinto de subasta; reducir a una sola, o a dos, el número de subastas; y tomar cualesquiera otras determinaciones análogas a las expresadas”.
Centrándonos en el acta en sí, cabe diferenciar los siguientes momentos:
1.- Competencia notarial: 3.ª Siempre que el requirente de la subasta no fuera el propietario de la cosa a subastar o su representante, el requerimiento deberá ser efectuado a notario competente territorialmente por razón del domicilio de dicho propietario o de la situación del bien o de la mayor parte de los bienes objeto de la subasta. Es decir, si es el propietario no hay límites de competencia territorial; si, en cambio, el requirente no es el propietario (por ejemplo, el acreedor que tiene el ius distrahendi), sí hay reglas de competencia territorial.
2.- Requerimiento al notario:
La legitimación para instar el acta de subasta corresponde en primer lugar al propietario del bien o derecho a subastar o persona que tenga legitimación dispositiva. Aclara SOLÍS69 que será todo aquél que tenga atribuida la facultad de disposición (v.gr. usufructuario con facultad de disposición) y que no tenga limitada dicha facultad de disposición. También puede requerirse por medio de representante con poder bastante para enajenar, no bastando la facultad de instar todo tipo de actas notariales. Aclara que en caso de acreedores bastará con que tengan facultades para cobrar créditos.
El RN exige que en el requerimiento “El requirente aseverará bajo su responsabilidad, y acreditará al notario, la propiedad de la cosa a subastar o su legitimación para disponer de ella; su libertad o estado de cargas; situación arrendaticia y posesoria; estado físico en que se encuentra; obligaciones pendientes; y cuantas circunstancias tengan influencia en el valor de la misma; así como, en su caso, la representación, voluntaria, orgánica o legal con que el requirente actúe”.

En consecuencia, las especialidades de este acta implican que el notario realiza una labor de control especial, y por eso dispone el RN que “El notario no aceptará el requerimiento hasta que, estudiada la documentación presentada, y subsanada o completada en su caso, haya identificado al requirente, apreciado su capacidad legal para el requerimiento que efectúa, comprobado la concurrencia de las autorizaciones, consentimientos o requisitos necesarios y estimado, conforme al artículo 145 de este Reglamento, que no concurre ninguna otra causa de denegación de funciones”.

3.- Pliego de condiciones: se protocoliza el pliego, que debe contener “…la descripción de la cosa a subastar y su estado de cargas y de arrendamientos; el tipo de subasta; el depósito que sea necesario para tomar parte en la misma; el procedimiento de subasta; el plazo para presentar los sobres cerrados; el lugar, día y hora de celebración de la subasta; la posibilidad de celebrar, en su caso, una segunda y una tercera subasta, sus tipos, lugar y fechas; los lugares o periódicos en que haya de anunciarse la subasta, y su duración o antelación; si se admiten posturas a calidad de ceder a un tercero; el plazo en el que haya de completarse el pago del precio; y cuantas condiciones u otros extremos lícitos se estimen oportunos. El pliego de condiciones deberá respetar las mínimas establecidas en el presente artículo”. Téngase en cuenta las posibles variaciones en caso de subastas voluntarias, en los términos antes indicados.

4.- Anuncio de Subasta:
+ plazo: con diez días de antelación como mínimo respecto del señalado para su celebración y, en su caso, para la presentación de los pliegos conteniendo las posturas.
+ forma: El anuncio se llevará a cabo como mínimo en la forma siguiente, según la cuantía del tipo de la primera subasta:
a) Hasta 6.000 euros en el tablón de anuncios del Ayuntamiento en que se encuentren situados todos o la mayoría de los bienes.
b) Hasta 60.000 euros en uno de los periódicos de mayor circulación de la respectiva localidad, y en su defecto, de la provincia.
c) Hasta 120.000 euros en el Boletín Oficial de la provincia o, en su defecto, de la Comunidad Autónoma respectiva.
d) Y de más de 120.000 euros en el Boletín Oficial del Estado.
+ contenido: “El anuncio contendrá, cuanto menos, la expresión sucinta del objeto de la subasta; local, día, hora y notario autorizante de la subasta; tipo de licitación; local en que están de manifiesto al público la documentación y el pliego de condiciones, y aquel en que, en su caso, podrá ser visitada la cosa subastada. Podrán añadirse la indicación del local, día y hora en que tendría lugar la segunda y la tercera subasta, si fueren procedentes, y sus tipos.
+ efectos: Iniciada la publicación de la subasta, no podrá el requirente desistir de su rogación.

4º Tipo de subasta: “El tipo de la licitación en la primera subasta que no estuviere contractualmente establecido, será fijado en este caso por perito oficial designado por el requirente; en su defecto, se tomará como tipo el mayor valor de los dictaminados por dos peritos prácticos, igualmente designados por el requirente. En todo caso los peritos deberán comparecer ante el notario para entregar sus dictámenes y ratificarse en ellos, así como para acreditar, en su caso, su titulación. El tipo de la segunda subasta será el setenta y cinco por ciento del tipo de la primera; la tercera subasta, cuando proceda, se efectuará sin sujeción a tipo.

5º Notificaciones: “El notario notificará al propietario del bien, salvo que sea el propio requirente, la tramitación de la subasta y todo el contenido que, conforme a la regla anterior, debe tener el anuncio, así como el procedimiento seguido para la fijación del tipo de subasta; y le requerirá para que comparezca en el acta en defensa de sus intereses. La diligencia se practicará conforme al artículo 202 de este Reglamento, en el domicilio fijado contractualmente o, en su defecto, en el habitual del notificado, y si no fuere conocido, en el que resulte de documento o registro público.

6º Oposición a la subasta:
La regla 4.ª dispone que “Si el propietario de la cosa o un tercero que se considerara con derecho a ello, comparecieran oponiéndose a la celebración de la subasta, el notario hará constar sucintamente en la correspondiente diligencia su petición y las razones y documentos que para ello aduzcan y les reservará sus posibles derechos para que los ejerciten judicialmente”.
Sin embargo, la regla 7.ª aclara que “La tramitación y el acto de subasta sólo podrán ser interrumpidos por mandato judicial”.

7º Subasta
+ procedimiento: “se celebrará por el procedimiento de sobres cerrados, que deberán ser entregados al notario con tres días laborables de antelación al señalado para el acto de subasta, junto con el depósito necesario para tomar parte en ella o resguardo de haberlo consignado en una Entidad de Crédito. Este depósito ascenderá al diez por ciento del tipo de licitación que no exceda de tres mil euros, más el cinco por ciento del exceso en su caso.
+ lugar: ante el notario en el lugar, día y hora anunciado, sin perjuicio de la posibilidad de encomendarlo a los colegios notariales.
+ adjudicación: la subasta concluye con la adjudicación declarada por parte del notario.

8º Documentación del acta:
Practicado el requerimiento, la celebración de la subasta tiene que reflejarse en el acta por medio de diligencias. En este sentido, dispone el RN que:
+ diligencia de subasta: “El notario extenderá la correspondiente diligencia, en la que sintéticamente se recogerán los aspectos de trascendencia jurídica; las reclamaciones que se hayan presentado y la reserva de los derechos correspondientes ante los Tribunales de Justicia; la persona del mejor postor y el precio ofrecido por ella; el juicio del notario de que en la subasta se han observado las normas legales que la regulan y el pliego de condiciones bajo el que ha sido convocada; y la adjudicación de la cosa subastada por el requirente o por la Mesa.
Si éstos no concurrieren, bastará el juicio del notario para que la subasta quede concluida, y la cosa adjudicada.
El adjudicatario firmará la diligencia, después de que el notario le haya identificado y apreciado su capacidad conforme a la legislación notarial.
+ diligencias sucesivas:

“8.ª En diligencias sucesivas, y dentro de los plazos señalados en el pliego de condiciones, se harán constar la devolución de los depósitos hechos para tomar parte en la subasta por personas que no hayan resultado adjudicatarias; la cesión del remate a un tercero, en su caso; el pago del resto del precio por el adjudicatario; y la entrega por el notario al requirente de las cantidades que hubiere percibido del adjudicatario.

9º Título
Importante es la regla 9ª que, para diferenciar este procedimiento del judicial o del expediente de jurisdicción voluntaria, aclara la distinción y efectos entre acta de subasta y escritura:
“9.ª Si la cosa subastada fuera inmueble, el requirente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1280.1.º del Código Civil, otorgará ante el notario escritura pública de venta a favor del adjudicatario al tiempo de completar éste el pago del precio. Lo mismo se hará en los demás casos en los que la Ley exige documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión, así como en cualquier otro caso en que el adjudicatario lo solicite. En los demás supuestos, la copia autorizada del acta servirá de título al rematante”.

10º Colegios Notariales:
Finaliza el precepto con una norma que puede tener un cierto interés en el futuro: “las subastas podrán encomendarse a los colegios notariales, en cuyo caso éstos designarán, por turno, a los notarios que deban llevarlas a cabo, pudiendo celebrarse en los locales habilitados al efecto por dichos colegios notariales”. No creo que se trate de una aplicación del artículo 641 LECIV, pues el colegio notarial no se puede considerar una entidad especializada en los términos previstos en la ley procesal.

EPÍLOGO: LAS ACTAS Y LA REFORMA INSTITUCIONAL DEL NOTARIADO.
No me gustaría terminar este estudio de las actas sin poner de manifiesto que su regulación constituye una demostración de la importante evolución que, desde finales del siglo pasado, se está produciendo en la regulación institucional del Notariado, tanto en lo que afecta a su función notarial como al documento público notarial. Por eso, para terminar, prefiero evitar hacer una valoración crítica del RN en la reforma de las actas y centrarme precisamente es intentar reflexionar, partiendo de la nueva regulación de las actas, cuál es la senda por la que discurre la reforma institucional del Notariado que estamos viviendo.
En primer lugar, se produce consolidación de la fe pública, lo que tiene especial incidencia en materia de actas, toda vez que la Ley del Notariado de 1.862 sólo contemplaba expresamente la escritura. Ahora, en cambio, una norma con rango de ley regula el instrumento público, los distintos géneros documentales, su regulación y efectos.
Una segunda línea de la reforma es el reforzamiento del carácter funcionarial del notario. El notario es un oficial público, que ejerce de modo inescindible una doble función pública y privada. Sin embargo, los aspectos funcionariales se destacan en el nuevo RN. Así, en materia de actas, se observa claramente en la regulación de los depósitos de efectivo, impidiendo que el notario pueda obtener rendimientos de las cuentas ni realizar funciones de gestión, depósito o fiducia. Esto se explica también por las nuevas obligaciones de colaboración con la Administración Tributaria y por su condición de sujeto obligado en materia de blanqueo de capitales.
Un tercer elemento esencial de la reforma es la incorporación efectiva de las nuevas tecnologías, lo que en materia de actas se proyecta sobre actas de presencia relacionadas con archivos informáticos, actas de comunicaciones electrónicas, reconocimiento del archivo electrónico de bases de concursos, actas de remisión de documentos por correo electrónico, notificación por correo electrónico corporativo, depósito digital, etc. Nótese, además, como se admite ya un protocolo especial electrónico o se flexibiliza el requerimiento. En todo caso, parece claro que la reforma notarial no se limita a favorecer la implantación de las nuevas tecnologías, sino que aborda ya cuestiones de nuevos géneros documentales específicos para el comercio electrónico y nuevas formas documentales (documento mixto papel-electrónico, instancia con firma electrónica, protocolo electrónico).
Un cuarto aspecto relevante es el protagonismo de las instituciones corporativas, lo que en materia de actas se observa en la regulación de archivo electrónico o en las subastas colegiales. Creo que el Notariado camina hacia un mayor corporativismo y que existe la sensación de que hoy no basta con intentar ser un buen notario, sino que es necesario, además, tener un buen Notariado.
Finalmente, se está produciendo una asunción de nuevas competencias, pues creo que el RN está pensando en la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, que supondrá una expansión de la función notarial hacia ámbitos hasta ahora reservados a la actuación judicial y que en muchas ocasiones se realizará por medio de actas.


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